الخلط ما بين التفتيش الوقائي ونظيره الاجرائي في قضاء النقض"بقلم✍ د.ياسر الأمير ===================================== (١)التفتيش إجراء تحقيق لأ يجوز اتخاذه الا بصدد جريمة وقعت وتوافرت قرائن علي أن من يراد تفتيشه يخفي معه ما يفيد في كشف الحقيقة فيها وتأمر به سلطة التحقيق أو يتخذه رجل الضبط القضائي من تلقاء نفسه في أحوال التلبس. والتفتيش ينطوي علي مساس بحق السر إذ يتم ببحث متعمق في ملابس الشخص وقد يقتضي الأمر خلع ثيابه أو ما يرتديه من حذاء.ويمتد التفتيش الي ما في حوزة الشخص من منقولات لحظه التفتيش كمتاع يحمله أو حقيبه يمسكها أو سيارة يقودها اذ تعتبر المنقولات من توابع الشخص فكلما جاز تفتيشه جاز تفتيشها بالتبعية. ويطلق الفقه علي هذآ التفتيش مسمي "التفتيش الاجرائي أو القضائي" تمييزا له عن صوره أخري من التفتيش لامساس فيها بحق السر بالمعني الدقيق إذ يقتصر فيها الأمر علي تحسس جسم الشخص من الخارج بغرض التحقق من عدم حمله سلاح قد يعتدي به علي من يقوم بضبطه أو يلحق به الاذي بنفسه ولا يلزم لاجرائه اذن سلطة التحقيق أو أن يقوم به من يحمل صفه الضبط القضائي ويجوز اتخاذه من كافة رجال السلطة العامة وهو جائز في جميع الأحوال التي يصح لهم فيها التعرض لحريه الفرد في الحركة والتجول(د.ياسر الأمير القبض في ضوء الفقه والقضاء ٢٠١١ص٦٥٤)كما هو الشأن عند التلبس طبقا للمادتين ٣٧و٣٨اجراءات(الطعن رقم ٣٥٣١٩ لسنة ٨٥ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠١٧/٠٥/١٧)أوعند التحفظ على المتهم طبقا للمادة ٣٥إجراءات او عند صدور أمر بضبط المتهم وإحضاره من سلطة التحقيق طبقا للمادة ١٣٠اجراءات أو يتخذه رجل الضبط حيال المتهم لتنفيذ حكم واجب النفاذ أو عند ايداع المتهم حجز قسم الشرطة تميدا لعرضه علي سلطة التحقيق (نقض١٩٩٤/٢/١٦مجموعة أحكام النقض س٤٥رقم ٤٢ص٢٩١)وهو ما يطلق عليه التفتيش الوقائي.ولا يوجد نص في قانون الإجراءات الجنائية بشأن التفتيش الوقائي وسنده لدي جمهور الفقه هو"نظرية الضرورة الإجرائية"وهو مقيد دائما بالغرض منه والمتمثل في التأكد من خلو المتهم من حمل سلاح قد يعتدي به علي من يقوم بضبطه أو يلحق به الاذي بنفسه فإن تجاوز رجل الضبط هذا الغرض واجري تفتيش دقيق للمتهم أو رغم تاكده من عدم حمله سلاح تمادي في التفتيش بالبحث في جيوبه بطل التفتيش الوقائي لتجاوز الغرض منه(د.عوض محمد عوض التفتيش في ضوء قضاء النقض ٢٠١٠ص٢١٠؛د.محمود نجيب حسني شرح قانون الإجراءات الجنائية ١٩٩٨ص٣٤٢؛د.عمر السعيد رمضان مبادئ قانون الإجراءات الجنائية الجزء الأول ١٩٩٣ص٣٢٤؛د.أحمد فتحي سرور الوسيط في قانون الإجراءات الجنائية الجزء الأول ٢٠١٤ص٦٧٥؛د.مامون سلامة الإجراءات الجنائية في التشريع المصري الجزء الأول ٢٠٠٨ص٤٣٢؛د.حسن صادق المرصفاوي أصول الاجراءات الجنائية ٢٠٠ص٣٤٢؛د.محمد زكي أبو عامر الاجراءات الجنائية ٢٠١٣ص٢٣١؛د.عبد الرؤف مهدي شرح القواعد العامة في الإجراءات الجنائية ٢٠١٨ص ٤٣٢). (٢)غير أن محكمة النقض فيما يبدوا لأ تلتزم هذا النظر إذ تري أن سند التفتيش الوقائي هو نص المادة ٤٦اجراءات التي تجيز تفتيش المتهم عند القبض عليه(الطعن رقم ٨٩٨١ لسنة ٧٤ قضائيةالصادر بجلسة٢٠٠٥/١٢/٢٦؛الطعن رقم ١٢٧٣٤ لسنة ٦٥ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠٠٤/١١/٠١؛الطعن رقم ٩٨٠٧ لسنة ٦٣ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠٠٢/٠٧/١٤؛الطعن رقم ٢١٤٩٢ لسنة ٦٩ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠٠٢/٠١/١٧؛الطعن رقم ٤٨٧٠ لسنة ٦٨ قضائيةالصادر بجلسة ١٩٩٩/٠٢/٠٢؛الطعن رقم ٢١٩٨٢ لسنة ٦٥ قضائيةالصادر بجلسة ١٩٩٧/١٢/٢١)ولقد جر هذا النظر محكمة النقض إلي تسويغ التفتيش الوقائي رغم تجاوز الغرض منه والمتمثل في التأكد من عدم حمل المتهم سلاح علي النحو المار ذكره.فهي لاتري باسا من إجراء التفتيش الوقائي منذ البداية بالبحث الدقيق في ملابسه الشخص ولا تري غضاضة من استمرار التفتيش رغم التأكد من عدم حمل المتهم سلاح بل أنها تري أن تفتيش ملابس المتهم وإخراج ورقه سلفانيه صغيره منها وفضها والعثور علي مخدر تفتيش وقائي. ورغم ذلك كله تحرص محكمة النقض أن تبين ان جريان التفتيش بهذه الطريقة هو من وسائل التوقي والحذر من حمل المتهم سلاح يؤذي به نفسه أو يعتدي به علي من يقوم بضبطه. بل انها تري أن وصف محكمة الموضوع لهذا التفتيش بأنه وقائي لتجريد المتهم من سلاح يحمله صحيح وأن مدي تقيد القائم بالتفتيش الوقائي بالغرض منه يدخل في السلطة التقديرية لقاض الموضوع وتنحسر عنه رقابه النقض حتي ولو كان ثابت من الحكم المطعون فيه أن القائم بضبط المتهم تجاوز الغرض من التفتيش الوقائي(الطعن رقم ٥٩٣٨ لسنة ٧٩ قضائيةالدوائر الجنائية - جلسة ٢٠١٧/٠٤/٠٥). (٣)فلقد حدث في احدي القضايا أن استوقف أحد رجال الضبط القضائي متهم حال قيادته سيارة واثناء فحص رخص السيارة والكشف الفني علي المتهم تبين أنه مطلوب التنفيذ عليه لحكم صادر ضده في جنحه فقام بتفتيشه وقائية فعثر بداخل علبه سجائر علي قطع مخدر ملفوفة وحين دفع المتهم ببطلان التفتيش الوقائي لتجاوز غرضه رأت محكمة النقض صحه التفتيش الوقائي بسند أنه كان لازم للتنفيذ علي المتهم وأن الضابط لم يتجاوز الغرض منه (الطعن رقم ٤٦٨٢٣ لسنة ٨٥ قضائيةالدوائر الجنائية - جلسة ٢٠١٧/١٢/٠٩)وفي واقعة أخري اصدرت فيها النيابة العسكرية أمر بضبط المتهم وإحضاره وعند ضبطه نفاذا لهذا الأمر عثر الضابط في جيوب البنطال الذي يرتديه المتهم علي ورقتين بفضهما تبين احتواء الاولي علي مخدر حشيش والاخري علي مخدر الافيون وعلي الرغم من دفع المتهم ببطلان التفتيش الوقائي لتجاوز الغرض منه إذ لا يعقل احتواء الورقتين الصغيرتين علي سلاح وأن التفتيش لم يقتصر علي تحسس ملابس المتهم من الخارج وإنما أجري منذ البداية بالبحث الدقيق في ملابسه بحثا عن جريمة إلا أن محكمة الموضوع رفضت الدفع ورأت صحه التفتيش الذي وقع علي المتهم بحسبانه وقائي وكان لازم للتاكد من خلو المتهم من حمل سلاح قد يعتدي به علي من يقوم بضبطه أو يلحق به الاذي بنفسه .وحينما طعن في الحكم لتجاوز الغرض من التفتيش الوقائي رفضت محكمة النقض الطعن ورأت أن ما أورده الحكم من رد علي الدفع سائغ وأن مدي تقيد القائم بالتفتيش الوقائي بالغرض منه يدخل في السلطة التقديرية لقاض الموضوع وأن المجادلة في ذلك أمام النقض غير جائز( (الطعن رقم ٤٩٢٩لسنه ٨٥قضائية الدوائر الجنائية جلسة ٢٠١٧/٢/٢٦)وقضت النقض في واقعة ثالثة بانة لما كان الحكم قد عرض للدفع ببطلان القبض والتفتيش لحصوله بغير إذن من النيابة وفى غير حالات التلبس فمردود بأن المتهم قد صدر ضده حكماً غيابياً في الجنحة رقم ... لسنة .... جنح القسم وصدر بشأنها حكماً غيابيا ً بالحبس لمدة ستة شهور عن جريمة سرقة من ثم يجوز للضابط القبض على المتهم ويكون قبضاً في هذه الحالة مشروع وأن قيامه بإجراء تفتيش وقائى تحوطياً تحسباً لما قد يكون عساه أن يحمله من أسلحة أو أدوات يخشى أن يعتدى بها على القائم بالقبض أو على نفسه وإذا ما أسفر هذا التفتيش التحوطى السياق عن الكشف عن جريمة كما هو في الحالة الماثلة من إحراز المتهم لمادة مخدرة تمثلت في ثلاث لفافات ورقية مطوية بين طيات ملابسه ودون تعسف من جانب مجرى التفتيش فإن الدليل المستمد من هذا التفتيش معتبر قانوناً وبذلك يضحى هذا الدفع جدير بالرفض " . وكان الطاعن لا يمارى في سابقة الحكم عليه في جنحة سرقة وحكم عليه بالحبس ستة أشهر مع النفاذ ولم يعارض وأنه مطلوب ضبطه ، فإن ما أورده الحكم في هذا الشأن يكون قد صادف صحيح القانون طبقاً لحكم المادتين ٤٦ ، ٤٦٣ من قانون الإجراءات الجنائية ، ويضحى منعى الطاعن في هذا الخصوص غير سديد(الطعن رقم ٧٣٣٦٩ لسنة ٧٤ قضائيةالدوائر الجنائية - جلسة ٢٠١٢/١١/٠١). (٤)وهذا القضاء غير صحيح إذ أن سند التفتيش الوقائي ليس نص المادة ٤٦اجراءات أو أي نص اخر في القانون بل هو نظرية الضرورة الاجرائيه حسبما أسلفنا.كما أن التفتيش الذي أجري هو في الوقائع المار ذكرها هو في حقيقته تفتيش إجرائيا بالبحث الدقيق في ملابسه الشخص فهو تفتيش بغرض ضبط دليل جريمة وليس التأكد من عدم حمل المتهم سلاح. ويرجع السبب فى هذآ الخلط بين التفتيش الوقائي ونظيره الاجرائي في قضاء النقض إلي ترديد النقض مبادئها القديمة دون أن تعي أنها صارت تاريخ يروي. وايه ذلك أنه في ظل قانون تحقيقات الجنايات الملغي لم يكن هناك نص يبيح التفتيش عند القبض فاضطرت محكمة النقض إلي تسويغ التفتيش علي اعتبار أنه من لوازم القبض تجنبا لاعتداء المتهم علي القائم بضبطه من خلال سلاح يخفيه وبغرض احكام السيطره عليه ووصفت ذلك بانه إجراء وقائي.ولكن بصدور قانون الإجراءات الجنائية منذ عام ١٩٥٠ صار التفتيش عند القبض مقنن بمقتض المادة ٤٦اجراءات التي تجيز لمامور الضبط القضائي تفتيش المتهم في الأحوال التي يصح له فيها القبض على المتهم أي عند التلبس لضبط ادله الجريمة وهو ما يستغرق التفتيش الوقائي ويزيد عليه. ولم يعد هناك حاجه لوصف التفتيش عند القبض بانه وقائي لتبريره مع وجود النص وهو ما لم تلتفت اليه محكمة النقض. ولكن يلاحظ من جهه أخري أن مصطلح التفتيش الوقائي ورد في قانون القضاء العسكري رقم ٢٥لسنه ١٩٦٦اذ نصت المادة ١٩منه علي أن في الأحوال التي يجوز فيها القبض قانونا علي المتهم يجوز تفتيشه وقائيا عند ضبطه مما حدا جانب من الفقه الي القول بلزوم اقتصار السلطة العسكرية عند اجراء التفتيش التابع للقبض بالبحث عن الأشياء التي تتحقق بضبطها وقاية المتهم أم غيره أما التفتيش المقصود به البحث عن أدلة جريمة وضبطها فغير مسموح به إلا إذا توافرت شروط التفتيش القانوني(د.محمود مصطفي الإثبات في القانون المقارن الجزء الثاني ١٩٧٨ص٢٢).

هل يشترط لتحقق جناية الاستيلاء على مال للدولة أن يكون المال دخل في ملكية الدولةوصار عنصر من عناصر ذمتها الماليةبقلم د.✍ياسر الأمير (١) من المعلوم أن جناية الاستيلاء بغير حق على مال للدولة مما نص عليه في المادة ١١٣ عقوبات تحققها بمجرد الحصول عليه خلسة أو عنوة أو حيلة بقصد ضياع المال على ربه(الطعن رقم ٢٣٢١ لسنة ٨٧ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠١٧/٠٥/٢٠الطعن رقم ١٤٥٤٣ لسنة ٨٥ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠١٦/١٢/٠٣)ولقداستقرت محكمة النقض منذ زمن و قبل تعديل المادتين ١١٣و١١٩ عقوبات بموجب القانون رقم ٦٣ لسنه ١٩٧٥علي أنه يشترط لتحقق جناية الاستيلاء على مال للدولة أن يكون المال دخل في ملكية الدولةوصار عنصر من عناصر ذمتها المالية وكان هذا القضاء يتفق مع ظاهر النصوص إذ كان يشترط-قبل تعديل المادة ١١٩- ملكية الدولة للمال ومن ثم فقد كان ثبوت عدم دخول المال فى ذمة الدولة يفقد الجريمة ركناً من أركانها ويوجب القضاء بالبراءة(نقض ١٩٦٨/١١/١١مجموعة احكام النقض س١٩رقم١٩٠ ص٩٥٠،نقض١٩٦٩/١٠/١١س٢٠رقم٢٤ص١٢٦)ولكن بعد التعديلات التي أجريت والتي لم تعد تشترطت ملكية الدولة للمال كان يجب علي محكمة النقض أن تعدل مذهبها إلا أنها أصرت علي قضائها المستقر قبل التعديل إذ قضت بأنه لما كانت الفقرة الأولى من المادة 113 من قانون العقوبات قد نصت على أنه"كل موظف عام استولى بغير حق على مال أو أوراق أو غيرها لإحدى الجهات المبينة في المادة 119 ، أو سهل ذلك لغيره بأية طريقة كانت يعاقب بالأشغال الشاقة المؤقتة أو السجن " ، فقد دلت في صريح عبارتها وواضح دلالتها على أن جناية الاستيلاء على مال للدولة بغير حق تقتضى وجود المال في ملك الدولة عنصراً من عناصر ذمتها المالية ثم قيام موظف عام أو من في حكمه بانتزاعه منها خلسة أو حيلة أو عنوة مما يوجب علي حكم الإدانة استظهار دخول المال في ملك الدولة وأيلولته إليها بسبب صحيح ناقل للملكيةوإلا كان الحكم قاصرا ( الطعن رقم ١٣٠٣٣ لسنة ٨٥ قضائيةالصادر بجلسة ٢٠١٦/٠٤/١٦)ومن ثم فإن كان البين من التحقيقات وعلى ما تسلم به سلطة الاتهام أن قيمة رسوم دمغ المشغولات الذهبية المضبوطة لم تدخل بعد في ذمة الدولة ومن ثم تفتقد هذه الجريمة ركنا من أركانها الجوهرية مما يتعين معه تبرئةالمتهمين الستة من هذه التهمة(الطعن رقم ٩٣٦٠٣لسنة٧٢ جلسة٢٠٠٣/٤/٢٣س ٥٤ص٥٨٣ 583 رقم ٧٤) (٢)وهذا القضاء ولئن كان صحيحا في ظل القانون السابق الذي كان يشترط لتحقق الاستيلاء كون المال مملوكا الدولة الا انه اضحي محل نظر بعد صدور القانون رقم ٦٣ لسنة ١٩٧٥ الذي صار يكتفي لتحقق جريمة الاستيلاء أن يكون المال موجود تحت يد الدولة أو احدي الجهات المبينه بالمادة ١١٩ عقوبات أو خاضعا لادارتها أولأشرافها ولو كان المال خاصا مملوكا لأحد الأفراد إذ جاء بصدرالمادة 113 أن كل موظف عام استولى بغير حق على مال أو أوراق أو غيرها لإحدى الجهات المبينة في المادة 119، أو سهل ذلك لغيره بأية طريقة كانت يعاقب بالسجن المشدد أو السجن ٠٠٠٠ويعاقب بالعقوبات المنصوص عليها في الفقرات السابقة حسب الأحوال كل موظف عام استولى بغير حق على مال خاص أو أوراق أو غيرها تحت يد إحدى الجهات المنصوص عليها في المادة 119 أو سهل ذلك لغيره بأية طريقة كانت.ثم نصت المادة 119 علي أن يقصد بالأموال العامة في تطبيق أحكام هذا الباب ما يكون كله أو بعضه مملوكاً لإحدى الجهات الآتية أو خاضعاً لإشرافها أو لإدارتها: (أ) الدولة ووحدات الإدارة المحلية. (ب) الهيئات العامة والمؤسسات العامة ووحدات القطاع العام. (ج) الاتحاد الاشتراكي والمؤسسات التابعة له*. (د) النقابات والاتحادات. (هـ) المؤسسات والجمعيات الخاصة ذات النفع العام. (و) الجمعيات التعاونية. (ز) الشركات والجمعيات والوحدات الاقتصادية والمنشآت التي تساهم فيها إحدى الجهات المنصوص عليها في الفقرات السابقة. (ح) أية جهة أخرى ينص القانون على اعتبار أموالها من الأموال العامة. ولقد كان رائد المشرع في هذه التوسعه في مفهوم المال العام حماية ثقه الأفراد في هذه الجهات وهو ما نأمل أن تلاحظه محكمة النقض في احكامها بدلا من ترديد عبارات اضحت في محفوظات التاريخ.